Der BGH hat entschieden, dass künftig der Schadensersatz nicht anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen werden kann, wenn der Mangel nicht beseitigt wird. Aus der Sicht der Richter ist ein Vermögensschaden nocht nicht entstanden, solange der Besteller entsprechende Ausgaben nicht getätigt habe. Es sei auch eine ungerechtfertigte Bereicherung des Bestellers zu befürchten, da die tatsächlichen Nachbesserungskosten hinter den fiktiven Kosten zurückbleiben könnten. Die BGH - Richter sehen ausreichend andere Möglichkeiten, um den Ansprüchen des Bestellers im Hinblick auf die mangelhaften Arbeiten gerecht zu werden. Er habe z. B. die Rechte, einen Vorschuss für die Mängelbeseitigung geltend zu machen oder den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers zu mindern. Auch könne er seinen Vermögensschaden fiktiv dadurch berechnen, indem er den Wert des mangelhaften Werkes mit dem Wert des mangelfreien Werkes in Beziehung setze, ohne dass es dann auf eine Vermögensbilanz des ( gesamten ) Vermögens ankommen würde. Wie das funktionieren soll, ist nicht nachvollziehbar.

Das Ureil hat von namhaften Baurechtlern Kritik erfahren, wird aber jedenfalls in der Praxis zu erheblichen Problemen führen. Die Minderung zu ermitteln, ist bekannlich mit erheblichen Problemen verbunden, zumal man nicht auf die fiktiven Nachbesserungskosten abstellen darf. Der Kostenvorschuss ist in angemessener Zeit abzurechnen, was ebenfalls zu erheblichen Problemen führen kann. Es ist erfahrungsgemäß schwierig, Handwerker zu finden, die bereit sind, ein mangelhaftes Bauwerk fertigzustellen bzw. die Mängel zu beseitigen.

Dem Besteller verbleibt die Möglichkeit, den Mangel beseitigen zu lassen und den Schadensersatzanspruch auf die dann vorhandenen Rechnungen zu stützen. Aber auch diese Möglichkeit ist mit Problemen behaftet. Er muss auf jeden Fall Beweissicherung betreiben, im Idealfall durch ein Selbständiges Beweisverfahren, welches mit nicht absehbaren Verzögerungen verbunden ist. Sodann muss er erst noch Handwerker finden, die die Arbeiten übernehmen und ausführen.

Insgesamt wird das Urteil des BGH in der Praxis zu erheblichen Problemen führen ( BGH, Urteil vom 22.02.2018 - VII ZR 46/17).